PROTECCION JURIDICA DEL SOFTWARE
1.
¿El
software debe tener una protección del punto de vista autoral o de la propiedad
industrial?
La protección de la propiedad
intelectual en el mercado mundial ha tomado reciente significación en los
recientes años. Los propietarios de tecnología del mundo desarrollado,
particularmente los estadounidenses, han presionado recientemente para obtener
un régimen legal de propiedad intelectual fuerte y relativamente uniforme, como
piedra de toque para obtener un tratamiento equitativo en el sistema global del
comercio que emerge.
Por otro lado, la posibilidad de
incorporar a la protección jurídica estos programas de computo en el ámbito del
derecho, específicamente en el de la propiedad intelectual y particularmente en las normas autorales,
viene dictada por consideraciones de oportunidad, dada la dimensión económica
de los intereses en juego entre los que cabe destacar: la posible conservación
de la industria nacional frente a una fuerte concurrencia extranjera, la
protección de un producto cuya elaboración requiere un gran esfuerzo de
inversión, investigación y posterior difusión, y sobre todo, la evidente
necesidad de una armonización internacional de reglamentaciones.
En la práctica jurídica
internacional, la evolución de la materia no es específica. Se puede comprobar,
como en un principio, los programas de computadora fueron objeto de protección
a través de diversas fórmulas como el secreto industrial, las cláusulas de
confidencialidad en los contratos y la competencia desleal, pero pronto se puso
de manifiesto su insuficiencia, y los medios profesionales interesados
solicitaron una regulación que les
asegurara la propiedad y la protección derivada de la misma.
Evidentemente la protección del
software debe de realizarse desde los dos puntos de vista de la propiedad intelectual,
ya que es sino una creación realizada por una persona la cual tiene derechos de
ser reproducidos, y también se da el caso de que una empresa crea un
determinado software y este puede correr un gran peligro al realizarse
filtración de información clasificada, así que también estaríamos hablando de
la propiedad industrial. Así también existiría el derecho de la reproducción
del software esto obviamente bajo la autorización del autor de dicho software.
Es por eso que la propiedad intelectual debe estar ligada con la protección del
software, todo esto con el fin de proteger la producción
2.
¿Cuál
es el tratamiento de la protección jurídica del software en EEUU?
La mayoría de las Oficinas
Nacionales de Derecho de Autor tienen dentro de sus legislaciones la protección
del software. No obstante, en el caso de los EE.UU. tiene además la posibilidad
de patentarlos, puesto que los contempla como objetos susceptibles de
protección por esta vía; aunque haya provocado grandes polémicas entre
empresarios, negociantes y usuarios.
La Comunidad Europea por su parte
contempla la protección del software a través del Derecho de Autor, pero a la
vez no excluyen implícitamente a los programas de ordenador por el Derecho de
Patente en la medida en que estén comprendidos dentro o sean parte, de una
reivindicación patentable y únicamente en función de su utilización.
La patentabilidad del software
plantea la peligrosa posibilidad de obtener monopolios de explotación de normas
obligatorias en programación, limitando seriamente las posibilidades creativas
en el desarrollo de nuevos programas de ordenador.
Protección del Software en
Estados Unidos:
· Protección del software
mediante patentes
Estados Unidos produce alrededor
de ¾ partes del software en paquetes vendidos mundialmente, fue allí donde
empezó la computación y donde ha crecido más rápidamente. Casi la mitad del
poder computacional del mundo está en EE.UU. En 1964 la Oficina de Patentes y
Marcas de EE.UU. resolvió que no acordaría protección a los programas de
ordenador, sin embargo en 1981 el Tribunal Supremo falló a favor de la patente
de un proceso industrial controlado por un programa y desde entonces se han
registrado en dicha oficina más de 20 000 nuevos registros al año. La Corte de
Apelación para el Circuito Federal dejó plasmado en la ley que el software es
un objeto de materia patentable bajo la legislación de EE.UU.
Una vez concedida una patente de
software en EE.UU. las compañías dispondrían de derechos sobre los programas
completos producidos, algunas veces se conceden patentes a los algoritmos en
los que se basan los programas los cuales en algunos casos pueden tratarse de
fórmulas matemáticas tan elementales, que cualquiera podría estar violando la
ley sin saberlo.
· Software y UCITA
El sector de los programas
informáticos es uno de los más pirateados por lo que los principales
fabricantes de software en EE.UU. se han puesto de acuerdo para proteger sus
productos. En julio de 1999 la Conferencia Nacional de Comisionados en Leyes
Estatales Uniformes (National Conference of Commissioners on Uniform State Law,
NCCUSL) aprobó el proyecto de ley UCITA (Uniform Computer Information
Transactions Act) o Acta Uniforme de Transacciones de Información de
Ordenadores la cual crea normas comunes de licenciamiento para el software y
además se aplica a cualquier tipo de información legible por una computadora o
cualquier información en formato digital: libros, videos, etc. y tiene como
propósito la validación de las llamadas “licencias de envoltura rota” las que
deben su nombre a que el usuario admite plenamente la aceptación de todos los
términos de la misma en el momento en que se abre el paquete sellado en el que
se venden los discos con el software.
Esta ley prohíbe que se revenda
el software usado o que se haga ingeniería inversa, permite que el distribuidor
cambie la licencia retroactivamente en cualquier momento, obligando al usuario
a borrar los materiales por él comprados si no acepta la nueva licencia, podría
llegar incluso a prohibir que un usuario describa defectos de un producto que
haya adquirido y le atribuye a los vendedores la capacidad de cancelar una
licencia si se piensa que se está haciendo mal uso de ella. Esto se hace
posible ya que el fabricante del programa incluiría en el mismo un sistema de
ayuda online que el cliente debería admitir para utilizar sus servicios. De
esta forma podría controlar a distancia el uso que el comprador hace del software
convirtiéndose el vendedor en juez, jurado y ejecutor y dejando totalmente
desprotegido al cliente y atentando contra la privacidad del mismo ya que
tendría acceso a la computadora del usuario en cualquier momento.
Esta ley fue diseñada por las
empresas propietarias de software y afecta a los consumidores individuales, los
negocios, las industrias, las librerías, escuelas y universidades, por lo que
ha traído numerosas críticas y oposiciones, principalmente de los proveedores
de software libre y los grupos consumidores de software, por lo que se espera
que las cuestiones referidas al ámbito de protección del software sigan siendo
establecidas a favor de la protección del Derecho de Autor.
3.
Protección
jurídica del software en la Unión Europea.
El software en la Comunidad
Europea
· Objeto de protección
Según la legislación comunitaria
vigente los estados miembros de la Comunidad Europea, protegerán mediante
derecho de autor los programas de ordenador como obras literarias, tal como se
definen en el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y
artísticas.
La protección prevista se aplica
a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador. Las ideas y
principios en los que se base cualquiera de los elementos de un programa de
ordenador, incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces, no estarán
protegidos mediante derechos de autor.
El programa de ordenador quedará
protegido si fuere original en el sentido que sea una creación intelectual
propia de su autor. No se aplicará ningún otro criterio para conceder la
protección.
· Tendencias Actuales
La actual legislación europea
sobre patentes de programas informáticos es incoherente y oscura. Las consultas
de la Comisión Europea (CE), para preparar una directiva sobre el tema, han
desencadenado un tremendo debate. ¿De veras hay que cambiar las reglas vigentes
o basta con explicarlas? Entre sus principales argumentos, la Oficina Europea
de Patentes (EPO) ha propagado que la excepción de la patentabilidad del
software ha quedado obsoleta y que hay que hacer cambios legales para refrendar
en derecho, lo que ella ya lleva haciendo de hecho.
El Convenio Europeo de Patentes
excluye explícitamente los métodos empresariales y los programas informáticos
'en cuanto tales' - al revés de la legislación de Estados Unidos, que permite
patentar ambas cosas. Pero las reglas del citado Convenio Europeo sí que
permiten patentar un producto que contenga un determinado programa informático,
a condición de que sea de 'carácter técnico', amén de nuevo e 'inventivo'.
Diferentes tribunales europeos
han mantenido, en una serie de decisiones, que las invenciones nuevas y no
obvias en este ámbito pueden, no obstante, ser patentables si tienen un
carácter técnico; dando a entender que se excluyen de la aplicación de la
excepción a los programas de ordenador propiamente dichos. Según dichos
tribunales “un programa de ordenador como tal no es excluido de la
patentabilidad si el programa, cuando es ejecutado o cargado en un ordenador,
produce, o es capaz de producir, un efecto técnico que va más allá de las
interacciones físicas normales entre el programa y el ordenador en el que él se
ejecuta.”(decisiones del Comité Técnico de Apelación en los casos de IBM).
Sin embargo, la interpretación
que hizo el tribunal alemán sobre lo referente a los programas de ordenador en
la Convención de Patentes Europea es otra. Según este tribunal, se excluyen
todos los programas de ordenador de la posibilidad de patentar, pero se aclara
que, si un invento es patentable, el hecho de que incorporara un programa de
ordenador (como en un sistema de control industrial) no hacía que el invento
patentable se volviera impatentable. La patentabilidad se ha de juzgar sin
considerar el programa. Por tanto, no es el programa como tal el que se
patenta, sino el sistema que lo contiene.
Es por esto que muchos afirman
que la EPO ha interpretado creativamente la ley con el fin de ignorar la
prohibición del patentamiento del software, y ceder a las presiones de los
E.U.A., Japón y asociaciones de grandes multinacionales como es la Business Software
Alliance. Hoy día, en Europa, hay alrededor de 30.000 patentes concedidas a
programas de ordenador, mayoritariamente concedidas a multinacionales
estadounidenses y japonesas.
4.
Protección
jurídica según la decisión 486 de la CAN.
Todos los países miembros de la
Comunidad Andina tienen, en mayor o menor grado, un desarrollo legislativo que
da cobertura a los distintos regímenes de la Propiedad Intelectual. Un avance
digno de ser resaltado es el que registran Colombia, Ecuador y Venezuela,
países que han consagrado a nivel constitucional preceptos específicos sobre la
protección de los derechos de la Propiedad Intelectual.
Es notoria la presencia de las
normas internacionales en las actuales regulaciones nacionales de los países
andinos, lo que ratifica la vocación internacional de esta materia. Todos los
países miembros han suscrito o adherido a los principales convenios
internacionales en el marco de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI) y, posteriormente, al régimen del ADPIC adoptado en el marco
de la Organización Mundial del Comercio (OMC).
Las normas y tratados internacionales son de
diferente data, los hay bastante antiguos como el Convenio de la Unión de París
-al cual han adherido la mayor parte de los países andinos recién en las
décadas finales del Siglo XX- y los hay relativamente recientes, como el ADPIC
y los Tratados Internet de la OMPI.
En general, la aplicación de los
convenios internacionales implica una mayor actualización de los regímenes
sustantivos de la Propiedad Intelectual y una mayor estabilidad normativa. En
algunos casos, constituyen legislación paralela a la legislación nacional,
creando situaciones de dualidad o sobre posición normativa. Sin embargo, en los
sistemas jurídicos andinos predomina la 25 aplicación de la norma
internacional, dejando su operatividad al ordenamiento nacional.
5.
El
tratamiento del tema en la legislación peruana.
Propiedad Intelectual - Decreto
Legislativo N° 807, que establece una nueva reglamentación respecto a las
facultades, normas y organización del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
Se crea con el objeto de otorgar
mayor seguridad a los agentes económicos en relación con los procesos seguidos ante
Indecopi, ya que es necesario que se unifique, simplifique, y organice
adecuadamente la dispersa normativa de procedimientos existente, a fin de crear
un procedimiento ágil y eficiente que resulte aplicable a las materias
relacionadas con la Defensa del Consumidor y la Represión de la Competencia
Desleal en el mercado; Que en concordancia con lo anterior, y a fin de reforzar
la actuación de Indecopi, es necesario que se precisen claramente las
facultades de las Comisiones y Oficinas que lo conforman, se eleve
substancialmente el monto de las multas, se incremente la magnitud de las otras
sanciones existentes y se simplifiquen los procedimientos existentes.
Entre otras Legislaciones
Nacionales relacionadas con el tema de la Propiedad intelectual y la Propiedad
Industrial:
·
Propiedad Industrial - Ley de Propiedad
Industrial. Decreto Legislativo 823 de 1996
·
Derecho de Autor y Derechos Conexos - Ley sobre
Derechos de Autor. - Código Penal. - Resolución 0121 que formula lineamientos
sobre el uso de software.
